لقد عرف المشرع الشفعة من خلال الفصل 103 من مجلة الحقوق العينية بأنها” حلول الشريك محل المشتري في التملك بمبيع شريكه في الأحوال والشروط المنصوص عليها في الفصول الآتية.”

وتعود مؤسسة الشفعة إلى  الفقه الإسلامي وذلك من خلال مجلة الأحكام العدلية التي اوردت تعريفها  بالمادة 950 وهي اولى المجلات في البلدان الاسلامية التي قننت احكام الفقه السلامي.

ولابد من الإشارة إلى ان الشفعة تهدف الى المحافظة على عنصر القرابة والجوار وجمع الملكية و”الشفعة كذلك قيد ترد على حق الملكية وتمنع المالك من التصرف بحرية.”[1]

وان كانت مؤسسة الشفعة تعود الى  الفقه الاسلامي القديم فإن المشرع التونسى كان مقتضبا في بيان النظام القانوني لهذه المؤسسة  فلم يخصص لها إلا ثلاثة عشرة فصلا من 103 إلى 115 من م. ح. ع. مما ادى الى غموض الطبيعة القانونية لمؤسسة الشفعة وقد خلق ذلك جدلا فقهيا وقضائيا. فمنهم من اعتبر ان الشفعة حق عيني لأنها تؤدي  في النهاية إلى السيطرة عاى العين  ومنهم من ذهب إلى انها حق شخصي لأنها مرتبطة بالشخص ومنهم من ذهب إلى انها مؤسسة لأن المشرع تكفل بتحديد نظامها  بقواعد استثنائية.

والحقيقة  ان مؤسسة الشفعة هي مؤسسة مركبة ومتشعبة “فهي تستند إلى واقعة الاشتراك وهي واقعة مادية, وكذلك مشيئة ورغبة الشفيع وهو تصريح من جانب واحد, ويمكن أن تغلب الواحد عاى الآخر, وربما الأقرب أنها مؤسسة قانونية مستقلة بقواعدها,ولذلك لم يرد ذكرها لا في باب الحقوق العينية ولا في باب مصادر الماكية.”[2]

وتعتبرالشفعة من القيود الإستثنائية على حرية التصرف في الملكية وهي كذلك حقا استثنائيا لايجوز التوسع في احكامها.

وتختلف الشفعة  عن حق الاولوية في الشراء فهي  لا تمارس إلا بعد إبرام العقد المشفوع فيه بينما يخول حق الأولوية في الشراء قبل إبرام اي عقد.

ولقد حرص المشرع عاى حماية الشريك الذي  يمكن ان يتعرض الى التحيل  ويحرم من حقه كشريك , وذلك من خلال عدة قوانين متتالية منها قانون عدد46 و47 و48 والمؤرخ في 04/05/1992 المتعلقة بإصلاح نظام الإشهار العقاري بسجل الملكية العقلرية و التي أقرت مبدأالمفعول المنشئ للترسيم بعدة فصول من بينها  الفصل 115 من م.ح.ع  فأصبح يسقط حق الشفعة بمضي شهر في صورة الإعلام اما في صورة عدم الإعلام فقد حافظ المشرع على نفس الأجل  أي ستة اشهر إلا أن بداية سريان هذا الأجل تكون من يوم ترسيم العقد بالسجل العقاري بالنسبة للعقارات المسجلة فارتبط بذلك حق ممارسة الشفعة بمبدأ المفعول المنشئ للترسيم إلا ان اشكالية الجمود لبعض العقارات جعلت المشرع يتدخل بموجب القانون عدد 30 لسنة 1998 والمؤرخ في 20/04/1998 الذي اقر التطبيق التدريجي لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم لعدم امكانية تطبيق هذا المبدأ على كل الرسوم وأصبح المبدأ يشمل فقط الرسوم المقامة بعد سنة 1998 تنفيذا للأحكام الصادرة بالتسجيل والرسوم المحينة,وهو ماانعكس بدوره على آجال القيام بالشفعة ,ففي الحالات التي يقع فيها تطبيق هذا المبدأ عاى العقار المشفوع فيه تكون آجال الشفعة خاضعة لأحكام الفصل 115 م.ح.ع المنقح بقانون 1992 وفي الحالات التي لايطبق فيها هذا المبدأ فإن آجال الشفعة تكون خاضعة لأحكام الفصل 115 قديم .وحتى يحد المشرع من  هذه التعقيدات  التي من شأنها ان تضر بحقوق المالكين على الشياع تدخل  بمقتضى القانون عدد 29 لسنة 2006 والمؤرخ في 15/05/2006  لينقح الفصل 115م.ح.ع

فأقر مبدأوجوبية اعلام الشفيع من قبل المشتري بالشراء  بواسطة عدل تنفيذ مع بيان الثمن والمصاريف  واذا تعذر اعلام الشفيع وجب عليه القيام باجراءات الشفعة في اجل ستة أشهر تحتسب من يوم ترسيم العقد بالسجل  العقاري بالنسبة للعقارات المسجلة الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم ومن يوم تسجيل العقد بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات المسجلة غير الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم والعقارات غير المسجلة.

ولعل عدم تخصيص الشفعة  بمجال تشريعي واسع خلق نوعا من الغموض والأشكاليات يتمحور اساسا حول النظام القانوني لممارسة اجراءات  الشفعة.

ويمكن ان نقسم هذه الإشكاليات الإجرائية الى  مرحلتين :

مرحلة ما قبل التقاضى(جزء أول) ومرحلة التقاضي(جزء ثاني).

الجزء الأول : الإجراءات قبل التقاضي

لقد حمّل المشرع المشتري دون سواه واجبات   نظّمتها احكام الفصل 115 جديد من مجلة الحقوق العينية والتي نصت على انه  يجب على المشتري اعلام الشفيع(ا) بالشراء  بواسطة عدل تنفيذ مع بيان الثمن والمصاريف. وقد حدد المشرع آجال دقيقة تحدد القيام بدعوى الشفعة(ب).

أ / واجب الإعلام

 قبل تنقيح  2006 كان الإعلام  إجراءا إختياريا ذلك انه لم يفرض المشرع على المشتري واجب إعلام  الشفيع بعملية شراء مناب شريكه.

كما لم يفرض شكلية معينة للإعلام وهو ما يجعل كل الطرق ممكنة سواء عن طريق عدل تنفيذ او بواسطة رسالة مضمونة الوصول او عن طريق تلغراف او فاكس.

 وقد فسح هذا الفراغ التشريعي المجال للتحايل على الشفيع حتى يحرم من ممارسة حقه في الشفعة, وهو ما ادى الى عديد الإشكاليات التطبيقية  خاصة وان الآجال التي حددها المشرع قصيرة (8 أيام) ورغم تدخل المشرع  بموجب تنقيح 1992  بتحديد اجل سقوط ممارسة حق الشفعة  إلى مدة شهر إلاّ ان ذلك لم يحد من الضرر الذي يلحق الشفيع من جراء تحيل المشتري الذي يتحكم في شكل الإعلام وهو ما جعل المشرع يتدخل مرة أخرى بموجب تنقيح 2006 ليجعل من الإعلام اجراءا وجوبيا لحماية حقوق الشفيع كما حدد الأطراف المعنية به(1) هذا إضافة إلى التنصيصات الوجوبية  التي يجب ان يحتوي عليها محضر الإعلام.

1/ أطراف الإعلام

اوجب المشرع بالفصل 115 جديد م.ح.ع على المشتري إعلام الشفيع بالشراء وبالتالي فإن أطراف الإعلام هما المشتري والشفيع.

• صفة الشفيع

لقد اشترط المشرع بالفصل 103م.ح.ع  توفر صفة الشريك  حتى يكون شفيعا وهو ما اكدت عليه محكمة التعقيب بقولها ان “حق الشفعة يثبت لشريك البائع في الملك إذا باع بعض او كل منابه من العقار الشائع لشخص لا يمنع القانون صراحة اخذ العقار منه بالشفعة”[3]

وعلى هذا الأساس فإن صفة الشريك تعد شرطا اساسيا لممارسة حق الشفعة.فماالمقصود بالشريك؟

عرف المشرع الشريك بالفصل104 م.ح.ع بأنه:

“اولا :كل مالك أو وارث لحصة مشاعة من عقار مشترك

ثانيا: مالك الهواء بالنسبة للأرض المبيعة.

ثالثا:مالك الأرض بالنسبة لهوائها المبيع.

رابعا:كل شريك في دار معدة للسكن غير خاضعة لأحكام ملكية الطبقات استقل بجزء منها دون بقيتها.”

لقد حدد المشرع الشخص الذي له  ممارسة حق الشفعة بقطع النظر عن كيفية انجرار الملكية اليه ان كان مالكا او وارثا للحصة المشاعة .

ويبقى اهم معيار لتحديد صفة الشفيع هو ملكية مناب من عقار مشاع.

وهنا يطرح تساؤل وهو متى تتحقق صفة الشريك في الشفيع المستفيد من الإعلام حتى يتمكن من ممارسة حقه في اخذ العقار بالشفعة والحلول محل المشتري  بمبيع شريكه؟

يتعين ان يكون الشفيع مالكا للعقار المشفوع فيه من وقت بيع العقار  الى وقت ثبوت حقه في الشفعة.

وفي هذا الأطار تختلف المسألة باختلاف وضعية العقار.

فبالنسبة للعقارات المسجلة المشفوع فيها والتي تخضع للمفعول المنشئ للترسيم فانه من واجب الشريك ان يسجل ما اشتراه لاكتساب صفة الشفيع ضرورة ان الفصل 305م.ح.ع  نص على ان كل حق عيني لا يتكون إلا بترسيمه بادارة الملكية العقارية.

وعلى هذا الأساس فان من اشترى منابا من عقار مسجل ولم يقم بترسيمه فانه لا ينتفع بصفة الشريك الشفيع كما لا يمكنه معارضة المشتري.

• الثمن

لا يمكن للإعلام ان يستوفي شروطه القانونية إلااذا تضمن ثمن العقار وقد عرّف فقه القضاء ثمن المبيع “بانه هو الذي حصل الإتفاق عليه بين البائع و  المشتري قل  هذا الثمن عن قيمة العين الحقيقية وقت البيع او زادعليها”[6]

و الثمن هو موضوع التزام المشتري فهو مبلغ مالي يدفع للبائع ويتناسب مبدئيا مع قيمة المبيع كما قدره الطرفان فلا مبيع بدون ثمن و الذي يعد ركنا اساسيا في البيع كما يجب ان يكون معلوما للمتعاقدين وقت البيع.

ولعل اهم الإشكاليت التي تطرح في هذا الإطار احيانا تعمد البائع والمشتري الزيادة الصورية في الثمن بقصد حرمان الشفيع من الأخذ بالشفعة.

وفي هذا الخصوص اجازت محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة  امكانية اثبات كون الثمن المصرح به ثمنا صوريا.الا انه عمليا يبقى اثبات هذه المسألة صعب.

• المصاريف

امام غياب اي توضيح معنى المصاريف من خلال تنقيح 2006 لذلك فانه بالرجوع الى محتوى الفصل 605م.ا.ع فانه يتضح لنا ان مصاريف العقد تشمل اجر العدول  عن كتب رسم الشراء والتانمبر والتسجيل.

لكن بالتمعن في محتوى هذا  الفصل فإنه يهم اساسا  مصاريف البيع وليس مصاريف العقد .

لذلك امام هذا الفراغ التشريعي عرّف  فقه القضاء المصاريف بانها” مصاريف تحرير رسم الشراء والتانمبر والتسجيل”[7]

والمهم بالنسبة للشفيع عرض كامل ثمن المبيع و مصاريف العقد على المشتري فان قبل هذا الاخير هذا العرض اصبح الزاما عليه ابرام العقد بيع لفائدة الشفيع وتنتهي الاجراءات عند هذا الحد.

وان رفض العرض وجب على الشفيع القيام بدعوى الشفعة مع مراعاة الآجال.

ب/ آجال القيام بدعوى الشفعة

اقتضى الفصل جديد 115م ح.ع انه” يسقط حق القيام بدعوى الشفعة بعد مضي شهر من تاريخ محضر الإعلام”.

والإعلام هو اجراء وجوبي محمول فقط  على المشتري وليس ملزم على البائع.

ولا تكون الإجراءات قانونية إلا بالإعلام الصادر عن المشتري, معنى ذلك ان الإعلام الصادر عن البائع لا يقوم مقام الإعلام الصادر عن المشتري . واذا لم يرفع الشفيع دعواه في اجل شهر من تاريخ اعلامه سقط حقه في القيام.

وفي خصوص مفهوم القيام فان الآراء تباينت  فهناك اتجاه اعتبر” ان القيام هو رفع دعوى للمحكمة وليس تبليغ عريضة الدعوى للمشتري”[8]

 وهناك راي آخر يبين ان المقصود بالقيام  ليس تقييد الدعوى لدى كتابة المحكمة وانما ابلاغ الخصم عريضة الدعوى بواسطة عدل تنفيذ.

وحسما لهذا التباين في الآراء تدخلت الدوائر المجتمعة بمناسبة قرارلها لتبين” ان تاريخ رفع الدعوى هو تاريخ ايداعها الى المطلوب بواسطة عدل تنفيد لا تاريخ ترسيمها بكتابة المحكمة وخلاص  المعاليم القانونية”[9]

لقد حدد المشرع اجل شهر من تاريخ الإعلام للقيام بدعوى الشفعة .واذا لم يرفع الشفيع دعواه في اجل شهر من تاريخ اعلامه سقط حقه في القيام.

والشهر اجل سقوط فلا يقبل الوقف او القطع ولا يحسب اليوم الاول فيه وتحسب ايام العطل اذا  كانت داخل الأجل واذا صادف آخر يوم عطلة امتد الأجل الى اليوم الموالي.

واذا اضرب المشتري عن اعلام الشفيع كانت لهذا الاخير ستة اشهر لرفع دعواه .

إلاّ ان المشرع حماية للشفيع وتفاديا لرفض المشتري  اعلام الشفيع تدخل بموجب قانون  عدد29 لسنة  2006  المؤرخ في 15/05/2006   لينص الفصل 115 جديد م ح ع  على ان القيام بدعوى بدعوى الشفعة يسقط بمضي ستة اشهر  في صورة تعذر الإعلام   وكانت الصيغة القديمة قبل ذلك تكتفي بالذكر في صورة عدم الإعلام اي ان المشتري حسب الإتجاه الجديد يجب ان  يعلم الشفيع ضرورة في جميع الصور ويجب ان تتضمن اوراق الملف وجوبا نسخة من محضر عدل التنفيذ اما اثباتا لبلوغ الإعلام للشفيع او اثباتا لحالة التعذر.

واذا لم يثبت المشتري حالة التعذر خلال نشر الدعوى يبقى الأجل مفتوحا.

فان اثبت المشتري التعذر فان القيام بالشفعة يسقط بمضي 6 اشهر من يوم تسجيل العقد بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات غير المسجلة ومن يوم ترسيم العقد بالسجل العقاري بالنسبة للعقارات الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم.

وفي هذا السياق  ربطت محكمة التعقيب تحديد  آجال الشفعة  بحسب طبيعة النظام القانوني للعقار موضوع طلب الشفعة.[10]

وتجدر الإشارة هنا الى ان المشرع بموجب تنقيح 2006 اورد تصنيفا جديدا للنظام العقاري في تونس وذلك  في تاثيره على ممارسة حق الشفعة فقد كان قبل ذلك التنقيح يصنفه الى عقارات مسجلة وعقارات غير مسجلة.ام بعد 2006 اصبح نظام العقارات ينقسم الى عقارات خاضعة لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم وعقارات غير خاضعة للمفعول المنشئ للترسيم وعقارات غير مسجلة.

فيما يخص العقارات الخاضعة لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم فقد وقع احداثها بمقتضى القانون عدد 46 لسنة 1992 ويعني هذا المبدأ ان كل حق عيني على عقار لا ينشئ ولا يتكون الا بترسسيمه بالسجل التجاري لغاية اشهاره. [11]

وبالتالي يعتبر الترسيم شرطا لنشأة الحق العيني اي ان الحقق لا ينشأ ولا يتكون قانونا الا بعد ترسيمه بالسجل العقاري.[12]

والمقصود بالمفعول المنشئ للترسيم هوانتقال الملكية بموجب عملية الترسيم تحتسب من تاريخ تلك العملية وليس من تاريخ ابرام العقد . معنى ذلك انه ان ملكية المبيع لا تنتقل الى المشتري الا بترسيم عقد البيع بالسجل العقاري وقبل ذلك التاريخ لا يعد المشتري مالكا للمبيع.

وعلى هذا الأساس فانه لا يمكن للشفيع في هذه الحالة ممارسة حقه في الشفعة الا اذا قام المشتري بترسيم البيع بالسجل العقاري.

ولابد من الإشارة هنا إلى ان مبدأ المفعول المنشئ للترسيم  بموجب قانون عدد 91 سنة 2000 المؤرخ في 13 افريل 2000 يهم  فقط الرسوم العقارية المقامة بعد  تاريخ 20/04/1998 والاحكام العقارية الصادرة بالتسجيل بعد هذا التاريخ

ومن الناحية التطبيقية تمتاز هذه الرسوم بختم يشير الى سريان  هذا المبدإ عليها .

وقد أكدت محكمة التعقيب على هذه المسألة في عدة قرارات لها من ذلك قرارتعلق  بنشأة عقد في ظل القانون عدد 46 لسنة 1992 المنقح للفصل 115 م.ح.ع والذي حدد اجل القيام بدعوى الشفعة في صورة عدم الإعلام بستة أشهر من يوم ترسيم العقد بالسجل العقاري بالنسبة للعقارات المسجلة.

ولئن تم التمديد في دخول القانون المذكور حيز التنفيذ لعدة فترات بثلاث سنوات آخرها بموجب القانون عدد 30 لسنة 1998 إلا ان الأجل في قضية الحال يظل خاضعا للقانون عدد46 لسنة 1992ولا يدخل تحت طائلة القانون عدد 39 لسنة 2006 المؤرخ في 15/05/2006 خصوصا ان هذا الأخير ليس له أثر رجعي.

ان محكمة القرار المطعون فيه لما احتسب اجل القيام بدعوى الشفعة على النحو المذكور اي من تاريخ ترسيم الشراء بالسجل العقاري جاء قضاؤها سليما.[13]

اما فيما يخص العقارات الغير خاضعة لمبدإ المفعول المنشئ للترسيم فهي تنقسم الى نوعين عقارات مسجلة وعقارات غير مسجلة.

–العقارات المسجلة الغير خاضعة للمفعول المنشئ للترسيم فهي العقارات المجمدة اي تلك التي تكون وضعيتها القانونية بالرسم العقاري تختلف عن وضعيتها العقارية الواقعية وتكون هذه الحالة عندما الرسم غير محين وغيرمتابع تسلسل الأحداث والتصرفات  القانونية المتعلقة بالعقار سواء بموجب الوفاة او نتيجة لعقود تفويت لم يقع ادراجها بالسجل العقاري وقد  تتالى عمليت التفويت وتنتقل الملكية من شخص الى آخر والرسم باق على حالته الاولى في وضعية غير متطابقة مع وضعيته الواقعية فيسمى رسما جامدا.

اما العقارات الغير مسجلة فهي تخضع لاحكام النظام العام للبيع وقد فرض المشرع في بيعها شكلية الكتب بالفصل 581م إ ع غير انه لم يبين نوع هذا الكتب وبالتالي يمكن ان يكون حجة رسمية يحررها مأمور عمومي او ان يكون كتب في شكل حجة غير رسمية وهي التي يتولى الاطراف او غيرهم تحريرها والإمضاء عليها .

ويجب كذلك ان يكون الكتب ثابت التاريخ ولا يجوز الإحتجاج بهذا الكتب ازاء الغير الا من تاريخ تسجيله بالقباضة المالية وذلك على معنى الفصل 581م إ ع.

وفي هذه الحالة يكون سريان اجل الستة اشهر في الشفعة عند عدم اعلام الشفيع من طرف المشتري من تاريخ التسجيل بالقباضة المالية اذا كان العقار المبيع غير مسجل وغير خاضع لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم.

 وتجدر الإشارة الى انه في كل الحالات سواء كان الترسيم العقاري خاضعا للمفعول المنشئ للترسيم او لم يكن كذلك او كان العقار غير مرسم وسواء وقع ترسيم عقد البيع بالسجل العقاري او لم يقع ترسيمه فانه يسقط حق القيام بمرور شهر من تاريخ قيام المشتري باعلام الشفيع بوقوع البيع بواسطة عدل تنفيذ[14]

وبمجرد ذلك الإجراء تنطلق المرحلة القضائية.

الجزء الثاني : الإجراءات عند التقاضي

في هذه المرحلة يتحمل الشفيع كامل الأعباء الإجرائية لأنه مطالب برفع الدعوى واستيفاء موجباتها بينما يكون المشتري في وضع المدعى عليه اي انه في حالة المدافعة عن النفس.

وحتى يقع الإلمام بهذه الواجبات الإجرائية للشفيع ينبغي تحديد الطبيعة القانونية لدعوى الشفعة من ناحية وآثارها من ناحية اخرى.

أ/ الطبيعة القانونية لدعوى الشفعة

ان تحديد الطبيعة القانونية لدعوى الشفعة له اهمية كبرى ذلك انه يحدد المحكمة المختصة لرفع الدعوى.

لذلك يطرح التساءل ان كانت دعوى الشفعة  دعوى عينية ام مختلطة ترتكز على حقوق شخصية وعينية في ذات الوقت.

في هذا الخصوص انقسم فقه القضاء إلى اتجاهين .

فالإتجاه الأول يعتبرها دعوى مختلطة اي ترتكز على حقوق شخصية وعينية في ذات الوقت وبالتالي فإن المحكمة المختصة ترابيا هي المحكمة التي يوجد بها المقر  الأصلي  او الحكمي  او المختار للمطلوب  اي المشتري وقد صدر في هذا الإتجاه القرار الإستئنافي المؤرخ في 31 مارس 1992 والذي اقر ان دعوى الشفعة هي دعوى مختلطة.[15]

ويبرر هذا الإتجاه رأيه  بان اعتبار دعوى الشفعة ذات طبيعة مختلطة لأن الحق العيني في هذا الإطار يبرز في حلول الشفيع محل المشتري بحكم القانون او العقد وبما ان دعوى الشفعة ترمي في نفس الوقت الى تمليك وتحويز الشفيع بعقار فانها ترتكز ايضا على حق عيني عقاري.

وعلى هذا الأساس فإن مرجع النظر الحكمي يكون من انظار قاضي الناحية اذا لم تتجاوز قيمة العقار 7 آلاف دينار ومن انظار المحكمة الإبتدائية اذا تجاوزت هذا القدر .

اما الإتجاه الثاني وهو الأكثر تطبيقا على مستوى فقه القضاء فيرى ان دعوى الشفعة ذات طبيعة عينية عقارية وبالتالي فإن المحكمة المختصة ترابيا هي تلك التي يوجد  بدائرتها العقار المشفوع فيه وفقا لأحكام الفصل 38 م م م ت.

وقد صدر في الإتجاه العديد من القرارات التعقيبية[16] لعل اهمها قرار صادر في 08/02/2000 اكدت من خلاله محكمة التعقيب انه لا جدال في ان عقار التداعي موضوع الشفعة يقع في ولاية اريانة وبالتالي فمرد النظر في القضية يكون للمحكمة المذكورة وفقا للفصل 38 م م م ت.

اما الإختصاص الحكمي فإنه يعود ضرورة إلى المحكمة الإبتدائية بصورة اقصائية  مهما كانت قيمة العقار وذلك حسب هذا الإتجاه نظرا لإعتبار دعوى الشفعة  دعوى عينية  عقارية.

واساس هذا الإتجاه ان موضوع  هذه الدعوى هو التملك بعقار عن طريق القضاء فحق الشفيع مسلط على العقار ذاته وبذلك فهو حق عيني.

ب/ آثار دعوى الشفعة

نص المشرع بقسم آثار الشفعة بالفصول 112 و 113 و 114 م م م  ت. على ان الشفيع يحل “إزاء البائع محل المشتري في جميع حقوقه والتزاماته” وان غلّة المشفوع فيه للمشتري الى وقت القيام بدعوى الشفعة وعلى الشفيع المصاريف الضرورية  والتحسينية  التي بذلها المشتري “.

فتكون بذلك الآثار قد انحصرت في فكرة  حلول الشفيع محل المشتري واذا حل اصبح هو الدائن وكانت له علاقة مع بقية الأطراف.

فحلول الشفيع مكان المشتري قانونا في العقد يحتسب من تاريخ ابرامه  اوّل مرة فيكون للشفعة أثرها المباشر في حلول الشفيع مكان المشتري وكأن الشفيع هو المشتري الحقيقي وهذا هو معنى الحلول في الشفعة وهو ان يحل الشفيع بالبيع قانونا محل المشتري.

وفي هذا السياق نتساءل حول مآل عمليات التفويت التي يمكن ان يعمد المشتري الى القيام بها من ناحية ومآل غلة المبيع وكذلك الإحداثات التي ينجزها المشتري.

1/ عدم معارضة الشفيع بعمليات التفويت في المبيع

نص المشرع بالفصل 114 م ح ع انه “لا تمضي على الشفيع عمليات التفويت التي قام بها المشتري قبل انقضاء اجل القيام بالشفعة”.

ولعل المشرع في هذا السياق  اراد حماية الشفيع ووضع حد لكل تلاعب يرمي الى تفويت فرصة على الشفيع و حرمانه من ممارسة  حقه.

وعلى هذا الأساس فإن  التفويت  لأحد الشركاء لا يعارض به الشفيع لأن المشرع منع كل عمليات التفويت بصيغة عامة ومطلقة.

فسواء كانت عملية التفويت بيعا او هبة فإن المشرع قد منع التفويت بكل صوره وذلك حماية منه لحق الشفيع في ممارسة حق الشفعة.

من ناحية اخرى فانه لا يمكن معارضة الشفيع بفسخ عقد البيع بين المشتري والبائع بالتراضي  وهو ما يعبر عنه بالإقالة لأن الإقالة ينتج عنها تفويت جديد من المشتري الى البائع.[17]

وهو ما اتجهت اليه محكمة التعقيب في قرار مدني مؤرخ في 17/06/2008 بقولها ان “الإقالة الإختبارية وخلافا لما تمسك به الطاعن تعد من عمليات التفويت التي لا يحتج بها على الشفيع ضرورة انها وان كانت من اسباب انقضاء الالتزام بين المتعاقدين ولها اثر رجعي بينهما فانها تكون عقدا جديدا بالنسبة للغير ولا اثر له ازاءه اذا اضرت بحقوق اكتسبها بوجه جائز على موضوع الاحالة مثلما ينص على ذلك الفصل 149م.إ.ع.

ان الشفيع يعتبر غيرا حسن النية حق له التمسك بعدم سريان الإقالة ازاءه طالما انه اكتسب بمجرد البيع الاول بوجه جائز حق ممارسة دعوى الشفعة على العقار موضوع الافالة وبتاريخ سابق عنها وهو حق يتناقض والاثر الفسخي للإقالة وتعين حمايته طيلة الاجل المحدد للقيام بالشفعة وان ما تمسك به الطاعن من ان الاقالة حصلت قبل ممارسة المعقب ضده لحق الشفعة لا تأثير له على ذلك  الحق طالما لم يمض الأجل المحدد لممارسته.”

2/ غلة المبيع و الإحداثات

نص الفصل 113 م ح على “ان غلة المشفوع فيه للمشتري إلى وقت القيام بدعوى الشفعة وعلى الشفيع المصاريف الضرورية والتحسينبة التي بذلها المشتري”.

لئن تعرض المشرع الى مآل غلة المشفوع فيه إلا انه لم يذكر الإحداثات.

ففي خصوص الغلة فهي تلك التي تتعلق مثلا بالثمار او الكراء وهي من حق المشتري الى حين القيام بدعوى الشفعة.

وعلى هذا الأساس فإنه بعد القيام بدعوى الشفعة فان الغلة تصبح من نصيب الشفيع  اي يصبح  هذا الحق ذا اثررجعي اي ينشأمن تاريخ قيامه بدعوى الشفعة.

اما فيما يخص الإحداثات فانها تنقسم الى نوعين فهناك إحداثات ضرورية واخرى تحسينية.

اما فيما يخص الإحداثات الضرورية فإن الشفيع يصبح مدينا للمشتري وعليه ان يدفع له قيمة تلك المصاريف.

اما الإحداثات التحسينية فانها اذا ماكانت قبل قيام دعوى الشفعة فان الشفيع مطالب بدفع مصاريف تلك التحسينات وذلك تطبيقا لنظرية البناء فوق ارض الغير واعمال قواعد الفصل 36 م ح ع.

اما اذا ما اقام المشتري إحداثات بعد القيام بدعوى الشفعة فانه في هذه الحالة يكون عن سوء نية باعتبارتعمد القيام بالإحداثات رغم علمه بدعوى الشفعة وهو ما ذهبت اليه محكمة التعقيب  في قرارها عدد8341 بتاريخ 27 مارس 1973. 

الخاتمة

لقد حاول المشرع عبر عدة تنقيحات التصدي لتشتت الملكية والحرص على حماية حقوق الشفيع خاصة وانه عادة ما يسعى الشريك الى التحايل عليه.

ولعل اهم اجراء اكد عليه لمشرع هو واجب الإعلام المحمول على المشتري الذي عليه ان يسعى الى تنفيذه  ويكون ذلك عن طريق عدل تنفيذ  مع بيان الثمن والمصاريف.

وقد اكد المشرع في هذا الخصوص على ضرورة ان تنقيح 2006  عوض عبارة عدم الإعلام بعبارة  ان تعذر الإعلام محددا اجل القيام بدعوى الشفعة الى ستة اشهر.

وتنطلق هذه الآجال في هذه الصورة ابتداء من تاريخ تسجيل الكتب بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات العقارات الغير خاضعة لمبدا المفعول المنشئ للترسيم والغير المسجلة ومن يوم ترسيم العقد بالسجل العقاري اذا كان العقار مسجل وخاضع لمبدإ المفعول المنشئ للترسيم.

إلا انه في حالة تعذر الإعلام فإن الشفيع يمكن ان يفوته اجل الستة اشهر خاصة وانه من الناحية التطبيقية لا يمكن للشريك ان يكون في حالة مراقبة متواصلة لكل عمليات التفويت التي من الممكن ان تطال عقار يملك فيه جزءا على الشياع .

وفي هذه الحالة يجد الشفيع نفسه مجبرا على البقاء في حالة شيوع مع شريك اجنبي وهو المشتري.

لذلك  فإن مؤسسة الشفعة  وان كانت ذات طبيعة إستثنائية فإنها تبقى مؤسسة تطرح العديد من الإشكاليت والصعوبات التطبيقية التي تبقى محل جدل فقهي وقانوني رغم تتالى التنقيحات القانونية حولها.

المراجع

المراجع باللغة العربية

• عبد الله الأحمدي”قانون مدني:العقود الخاصة”البيع طبعة 1997.

1/ المذكرات:

• مها الشتاوي “حق الشفعة” مذكرة ختم التدريب بالمعهد الاعلى للقضاء السنة القضائية 2004-2005
• منيرة البرقاوي العايبب “حق الشفعة” رسالةتخرج من المعهد الأعلى للقضاة 1991-1992

2/ المقالات:

• محمد المطيري ” دعوى الشفعة”مجلة القضاء والتشريع جوان 2004 عدد 6
• علي كحلون “التطبيق التدريجي لمبدا المفعول المنشئ للترسيم” مجلة القضاء والتشريع جوان 2004 عدد06
• عبدالله الاحمدي: دروس تطبيقية في المادة المدنية للسنة الرابعة من الاستاذية في الحقوق: كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس السنة الجامعية 2001-2002
• عاى كحلون:أزمة السجلات العينية في تونس ,أطروحة دكتوراه ,كلية الحقوق  والعلوم السياسية بتونس,2007.
• علي كحلون ,التعليق على مجلة الحقوق العينية  وقانون التحيين,مجمع الأطرش للكتاب المختص,تونس 2010 .
• محمد كمال شرف الدين : المفعول المنشئ للترسيم في قانون 04/05/1992 م ق ت .   
• عبد الله الأحمدي”قانون مدني:العقود الخاصة”البيع طبعة 19.
• الأستاذ نورالدّين الغزواني”إجراءات الشفعة  :القانونية  عدد92/93 جوان 2010 .

3/ فقه القضاء

• قرار تعقيبي مدني عدد 1073 مؤرخ في 18/04/1984 ن.م.ـ لسنة 1985 .
• قرا ر تعقيبي  مدني عدد 11405 مؤرخ  في 28/02/2002[1]  قرار تعقيبي مدني عدد 988 مؤرخ في 17/05/1977 
• قرار تعقيبي مدني عدد5865 مؤرخ في 23/03/1982
• قرار تعقيبي مدني عدد27753 مؤرخ في 25/09/1990
• قرار تعقييبي مدني عدد483 مؤرخ في 25/11/1976 ن.م.ت 1976 ج3
• قرار تعقيبي مدني عدد1093 مؤرخ في 23/01/1979
• قرار تعقيبي مدني عدد8608 مؤرخ في  16/11/1973 ن.م.ت لسنة1973 .
• قرار تعقيبي مدني عدد52912 الصادر بتاريخ 28 مارس 2002
• قرار تعقيبي مدني عدد8608 مؤرخ في  16/11/1973 ن.م.ت لسنة1973 ص105
• قرار تعقيبي مدني عدد52912 الصادر بتاريخ 28 مارس 2002
• قرار تعقيبي مدني عدد44959.2009 بتاريخ 15 جوان 2010134
• قرار تعقيبي عدد2009 .15792 بتاريخ 18 اكتوبر 2006
• قرار  استئنافي غير منشور تحت عدد98458 مؤرخ في 31/03/1992.
• قرار تعقيبي مدني عدد 35497 المؤرخ في 25/05/1993
• قرار تعقيبي مدني عدد6817 مؤرخ في 06/07/1982 ن م ت لسنة 1982 ج2
• قرار تعقيبي مدني عدد28413 -2008 بتاريخ 12نوفمبر 2009.

---

• [1] عاى كحلون:أزمة السجلات العينية في تونس ,أطروحة دكتوراه ,كلية الحقوق  والعلوم السياسية بتونس,2007,ص306.
• [2] علي كحلون ,التعليق على مجلة الحقوق العينية  وقانون التحيين,مجمع الأطرش للكتاب المختص,تونس 2010 ,ص227
• [3]  قرار تعقيبي مدني عدد 1073 مؤرخ في 18/04/1984 ن.م.ـ لسنة 1985 ص 285
• [4] قرا ر تعقيبي  مدني عدد 11405 مؤرخ  في 28/02/2002

• [5]  قرار تعقيبي مدني عدد 988 مؤرخ في 17/05/1977
•    قرار تعقيبي مدني عدد5865 مؤرخ في 23/03/1982
•    قرار تعقيبي مدني عدد27753 مؤرخ في 25/09/1990
• [6]  قرار تعقييبي مدني عدد483 مؤرخ في 25/11/1976 ن.م.ت 1976 ج3 ص144
• [7] قرار تعقيبي مدني عدد1093 مؤرخ في 23/01/1979
• [8] قرار تعقيبي مدني عدد8608 مؤرخ في  16/11/1973 ن.م.ت لسنة1973 ص105
• [9] قرار تعقيبي مدني عدد52912 الصادر بتاريخ 28 مارس 2002

•  [17] “إجراءات الشفعة ” الأستاذ نورالدّين الغزواني :القانونية  عدد92/93 جوان 2010 ص 31.